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21 de Outubro de 2019

A função do Ministério Público na investigação criminal

Thiago Mauríllio Salatiel Brantes, Serventuário da Justiça e Afins
há 5 anos

O objetivo deste trabalho é demonstrar, tendo como norte o direito comparado e como fundamento nossa Carta Magna e a legislação infraconstitucional, especialmente o Código de Processo Penal, a função do Ministério Público na investigação criminal.

Palavras-chave: função, Ministério Público, investigação criminal, permissão legal.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva identificar se dentre as competências atribuídas ao Ministério Público na CRFB/1988 estaria a de conduzir, de forma autônoma ou em parceria com a Polícia, a investigação criminal.

Com o fortalecimento do Ministério Público no Brasil na CRFB/1988 tem sido corriqueiramente anunciado que várias investigações conduzidas, de forma autônoma ou com o auxílio das Polícias, a referida instituição tem logrado êxito em desmantelar organizações criminosas, especialmente aquelas formadas por agentes estatais.

Porém há vozes que defendam a ilegalidade das investigações realizadas pelo Parquet ao argumento de que a CRFB/1988 atribui tal incumbência somente à Polícia Federal e às Polícias Civis dos Estados, o que vem causando calorosos debates na doutrina e julgamentos conflitantes nos Tribunais.

Dessa forma, será feito, inicialmente, um breve estudo sobre as origens do Ministério Público, desde a antiguidade até aos dias atuais, especialmente seu nascedouro no Brasil e como foi tratado em todas as Constituições brasileiras.

Utilizando-se do direito comparado, será feita uma breve síntese da instituição do Ministério Público (ou equivalente) em países considerados desenvolvidos, e que são, por muitas vezes, referência legislativa para o Brasil.

Também serão trazidas as teses argumentativas dos que defendem a impossibilidade (ilegalidade) do Ministério Público em conduzir a investigação criminal no Brasil.

Na sequencia, serão analisadas as teses defensivas da possibilidade da investigação ser realizada pelo Ministério Público, rebatendo-se os argumentos contrários a essa posição.

É trazida também a posição da doutrina e do Superior Tribunal de Justiça. No tocante ao Supremo Tribunal Federal, foram mencionadas às correntes atualmente existentes, bem como alguns julgados e a perspectiva para o julgamento definitivo da matéria.

Por fim, na conclusão será feita uma reflexão sobre a necessidade de o Ministério Público exercer a função investigadora no Brasil, bem como o posicionamento perfilado neste trabalho.

1. ORIGENS HISTÓRICAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Há grandes controvérsias no meio jurídico sobre quando e onde se deu o surgimento da instituição do Ministério Público.

Para alguns autores surgimento se deu no Egito há mais de quatro mil anos, onde existia o “Magiaí”, que era tido como a “língua e os olhos do rei”, era um funcionário do Faraó e tinha como missão aplicar castigos a rebeldes, proteger cidadãos pacíficos, dar assistência a órfão e viúvas, dentre outras funções (MAZZILLI, 2007).

No entanto, para outros a origem estaria na Roma antiga, onde existiram os censores que eram quem velava pela conduta moral, coibindo condutas passíveis de repreensões. Também havia os questores responsáveis pelas investigações relativas a homicídios. E, ainda, existiam os praetor fiscalis (também chamados de fisci advocatum e procuratores caesaris), que eram funcionários que tinha a incumbência de gerir os bens e receitas imperiais, além de terem o poder de confiscar o patrimônio de romanos condenados, possuindo, ainda, a competência para a persecução criminal em nome do Império Romano (SOUZA, 2004).

Há os tesmotetas que existiram na Grécia Antiga por volta do século VIII a. C., formados por um conselho no qual seis de seus membros exerciam as funções de fiscais da execução das leis atenienses.

Em que pese algumas semelhanças, a verdade é que nenhuma das instituições antigas aqui citadas (e nem das demais citadas pela doutrina) é capaz de se assemelhar ao papel institucional do Ministério Público hodiernamente. Até mesmo, porque naquela época o que se importava era a satisfação do Faraó (no caso do Egito) ou mesmo a submissão do povo aos “Césares”, no caso de Roma.

Assim, a origem mais próxima do Ministério Público atual está na França, na figura do Procureurs du Roi (Procuradores do Rei), que surgiu com a Ordenança de março de 1302, de Felipe IV, também chamado de “o Belo”, sendo considerado pela história como um dos primeiros diplomas legais a tratar dos procuradores reais.

Esses procuradores tinha a mesma posição no assoalho (parquet em francês) em que ficavam os magistrados, e se reportavam a esses em pé, sendo daí a origem da expressão Magistrature debout, ou seja, Magistratura de pé.

Sendo nesse momento que a instituição passou a ter equivalências com a magistratura, tendo, inclusive, a Corte de Cassação Criminal declarado, em 1879, que os membros do Ministério Público eram independentes em relação às cortes e aos tribunais nos quais atuavam (Rangel, 2012).

2. O MINISTÉRIO PÚBLICO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

O objetivo aqui é apenas traçar as linhas gerais de como a instituição foi tratada nas diversas constituições brasileira para que dessa forma possa ser identificado o perfil constitucional hodierno desta instituição.

A primeira constituição brasileira de 1824, oficialmente denominada: Constituição Política do Império do Brasil foi outorgada pelo Imperador D. Pedro I, e não tratou do Ministério Público, apenas limitando-se a dizer em seu artigo 48 que: “No Juízo dos crimes, cuja accusação não pertence á Câmara dos Deputados, accusará o Procurador da Corôa, e Soberania Nacional.” (PLANALTO).

Também se previu no artigo 163, da referida Carta, o Supremo Tribunal de Justiça que seria composto de “Juízes Letrados, tirados das Relações por suas antiguidades”, órgão que foi efetivamente criado pela Lei Imperial de 18 de setembro de 1828, tendo o artigo 25 criado o cargo de Promotor de Justiça junto ao referido Tribunal com poderes de intervir nas acusações de todos os crimes, havendo igual previsão nas demais Relações e Comarcas do Império.

Deve ser observado que a Carta de 1824 foi, literalmente, encomendada pelo Imperador e não foi aprovada pela Assembleia Constituinte, criando o esdrúxulo “poder moderador”, que era presidido pelo próprio Imperador com competência para intervir nos demais poderes do Império, em uma clara aversão aos princípios liberais que eram defendidos à época.

Assim, em um quadro como tal exposto não havia motivos para criar uma instituição que pudesse ameaçar os “interesses” da Coroa.

Com a Proclamação da República, no dia 11 de novembro de 1889, houve-se a necessidade da promulgação de nova constituição que, de fato, viesse aos anseios da sociedade da época.

Dessa forma, em 24 de fevereiro de 1891 foi promulgada a segunda constituição do Brasil, porém sem muitas mudanças com relação ao Ministério Público, apenas dizendo que o Procurador-Geral da República seria nomeado pelo Presidente da República dentre os ministros do Supremo Tribunal Federal, no título referente ao Poder Judiciário, em seu artigo 58, § 2º sem, contudo, tratar de sua institucionalização.

Entretanto, antes mesmo da promulgação da segunda constituição brasileira, houve um importante documento no campo infraconstitucional, o Decreto nº 848, de 11/10/1890, de autoria do então Ministro da Justiça, Manuel Ferraz Campos Sales (sendo este considerado o patrono do Ministério Público no Brasil) que, em linhas gerais, institucionalizou o Ministério Público.

Este importante diploma legislativo, criou a figura do Procurador-Geral da República que seria chefe dos procuradores em cada um dos estados da Federação, sendo que estes seriam indicados pelos chefes do Executivo local, para atuação junto à instância inferior.

Com o advento da Revolução de 1930 e do governo provisório de Vargas, houve eleições para a Assembleia Nacional Constituinte em maio de 1933, tendo sido promulgada uma nova constituição em 16 de julho de 1934.

Podemos dizer, sem sobras de dúvidas, que foi a Constituição brasileira de 1934 que institucionalizou o Ministério Público, dando-lhe um capítulo próprio, com o título: “DOS ÓRGÃOS DE COOPERAÇÃO NAS ATIVIDADES GOVERNAMENTAIS”, nos artigos 95 a 98.

Entretanto, em que pese o brilhantismo da referida Constituição, ela teve vida curta, diante das intempéries internacionais e nacionais houve o rompimento com a ordem constitucional com a instalação do Governo Provisório e a implantação do regime ditatorial chamado de “Estado Novo”, havendo a outorga da Carta Política de 10 de novembro de 1937, sendo a quarta Constituição brasileira.

Houve um forte retrocesso para o Ministério Público que perdeu sua estabilidade e a isonomia de vencimentos.

Pelo que até aqui já foi exposto, pode-se afirmar que todas as vezes que há um distanciamento da democracia também há um enfraquecimento do Ministério Público, já que esta instituição é incapaz de viver em harmonia com governos antidemocráticos.

Com a Constituição de 1946, a quinta do Brasil, a democracia volta a ser o principal triunfo e o Ministério Público foi restabelecido como instituição, tendo os artigos 125 a 128 disciplinando a escolha do Procurador-Geral da República, o ingresso na carreira por meio de concurso público e garantias de estabilidade e inamovibilidade a seus membros.

Previu, ainda, a legitimidade do Procurador-Geral da República para representar pela inconstitucionalidade de leis e atos normativos e deu competência ao Senado para aprovar a escolha do Procurador-Geral feita pelo Poder Executivo, nos termos do art. 63, inciso I e 126.

Com o golpe militar de 31 de março de 1964, que teve como causas diretas a instabilidade política, econômica e social com greves por todo país, a constituição de 1946, uma das mais democráticas até então existente no Brasil, passou a conviver com o Ato Institucional nº 1, de 09 de abril de 1964, que estabeleceu as seguintes medidas: eleição indireta do Presidente da República; suspensão das garantias constitucionais da estabilidade e da vitaliciedade; a possibilidade de demissão, dispensa ou aposentadoria de servidores federais, estaduais e municipais e a previsão de cassação de direitos políticos e de mandatos legislativos.

E como já dito acima, onde não há democracia não há espaço para o Ministério Público, e assim sendo, a Carta de 1967 colocou a instituição no capítulo atinente ao Poder Judiciário, em completa subordinação.

Mas o pior estava por vir, com o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, mais conhecido como AI-5, suspendeu as garantias da magistratura e, consequentemente, do Ministério Público, bem como a supressão de quaisquer direitos públicos e privados na sociedade da época.

Com a emenda nº 1, de 17 de outubro de 1969, promulgada pela Junta de Ministros Militares, que praticamente foi reconhecida como uma nova Constituição, pois modificou estruturalmente a de 1967, o Ministério Público foi retirado do capítulo do Poder Judiciário e colocado no capítulo do Poder Executivo, em clara subordinação a esse.

Em que pese estar desvestido de suas garantias, pode-se citar o brilhante trabalho do Procurador de Justiça Dr. Hélio Pereira Bicudo, que diante da perplexidade da existência, quase institucionalizada, de um grupo de extermínio no Estado de São Paulo, composto em sua maioria por Policiais Civis, investigou o chamado “Esquadrão da Morte”. Porém essa parte da história será vista em momento oportuno, importa consignar, neste momento, que o Ministério Público, mesmo antes da constituição hodierna, já realizava, de forma direta e exclusiva, investigações criminais.

Sofrendo forte pressão popular, o Governo militar convoca a Assembleia Nacional Constituinte, e em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição da Republica Federativa do Brasil, sendo a sétima constituição brasileira.

Restabelecendo-se a democracia, o Ministério Público ganha vida nova, sendo tratado no capítulo IV, com título: “DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA”, estabelecendo o artigo 127 os princípios institucionais e as garantias de seus membros.

A razão do Ministério Público está no capítulo atinente às “funções essenciais à justiça”, pois é dotado de capacidade postulatória para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais, já que uma das principais características da prestação jurisdicional é a inércia.

A Constituição de 1988 deu ao Ministério Público posição de extrapoder, pois não faz parte de nenhum dos poderes denominados na Constituição (Legislativo, Executivo e o Judiciário) mesmo assim possui atribuições e garantias de poder.

Em uma demonstração clara da necessidade da instituição em um Estado Democrático de Direito, a CRFB de 1988, em seu artigo 127, caput, reza que o Ministério Público é instituição permanente, já que a existência da instituição está umbilicalmente ligada à própria vida da democracia. Cabendo-lhe a defesa da ordem jurídica, ou seja, compete-lhe fiscalizar se as determinações contidas na Constituição estão sendo defendias e acatadas.

Traz, ainda, o rol de princípios da instituição, a saber: a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, que serão mais bem vistos em capítulo próprio.

Em razão da forma federativa do Estado Brasileiro, a CRFB/1988 estruturou o Ministério Público em: Ministério Público da União e o Ministério Público dos Estados membros.

O Ministério Público da União foi subdivido em quatro esferas: a) Ministério Público Federal; b) Ministério Público do Trabalho; c) Ministério Público Militar; e o d) Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

Por fim, podemos afirmar que a Constituição de 1988, em uma clara e inequívoca ruptura com o regime militar, equipou e armou o Ministério Público como uma instituição de proteção ao Estado Democrático de Direito.

3. O MINISTÉRIO PÚBLICO NO DIREITO COMPARADO

Como forma de subsidiar este trabalho será analisada as características marcantes do Ministério Público ou instituição congênere em outros Estados Democráticos de Direito que possuem semelhanças com nosso sistema normativo ou que, por vezes, sirvam como referência legislativa para nosso país.

Contudo, deve ser registado, que nosso enfoque será dado na relação entre o Ministério Público, a Polícia Judiciária e a investigação criminal.

3.1. O Ministério Público na França

Como já dito, o Ministério Público com os contornos atuais surgiu na França no século XIV, sendo este país considerado o berço da instituição.

O rei Felipe IV é o primeiro a legalizar a figura dos procuradores do rei, com a publicação das Ordenanças de 25 de março de 1302 que instituíam duas classes de procuradores: os advocats du roi, que têm atribuições exclusivamente cíveis; e os procureurs du roi, que possuem as funções de defesa do fisco e de natureza criminal (LIMA).

O Ministério Público tem a titularidade da ação penal pública na França, e é também o fiscal da Lei, requerendo a aplicação e cumprimento das leis e faz respeitar a ordem pública, sendo parte indispensável ao processo penal. Em que pese à titularidade do Órgão do Ministério Público para a ação penal, tal como ocorre no Brasil, à vítima poderá iniciar a investigação perante o judiciário em determinadas situações.

Na França vige o sistema do Juiz Instrutor, onde o magistrado tem a obrigação de intervir nos crimes e a faculdade nos delitos e contravenções, porém, em qualquer dos casos, somente o Ministério Público pode requerer. Esse sistema tem recebido diversas críticas, pois deixa a imparcialidade do órgão jurisdicional comprometido, pois o juiz preside o inquérito.

De qualquer forma, quem exerce a atividade de investigação é o Ministério Público com o apoio da polícia de atividade judiciária que, inclusive, é subordina a esse e está sob o comando do Procurador-Geral.

A investigação é realizada pela polícia de atividade judiciária sob o controle do Ministério Público, assim, a instituição é abastecida com todas as informações necessárias para o desenvolvimento da investigação e consequente ação penal.

Observa-se que o Ministério Público na França é tido como uma magistratura especial que representa a sociedade, requerendo a aplicação e execução das leis e de sua fiel observância.

3.2. O Ministério Público na Itália

O Ministério Púbico italiano integra o corpo da Magistratura, ou seja, o judiciário italiano é dividido em duas funções: a julgadora e a postulatória, sendo esta última a que compõe o “Público Ministero”.

Observa-se que pela própria nomenclatura que recebem, os membros do Ministério Público integram o Poder Judiciário e exercem as funções de magistrados-requerentes (ou magistrados do Público Ministério), em contraposição aos chamados magistrados-judicantes (que tem o poder de dizer o direito no caso concreto).

Os magistrados do Ministério Público gozam, nos termos dos artigos 107 e 108, da Constituição Italiana, das mesmas garantias dos magistrados judicantes (v. G. Independência, inamovibilidade, autonomia em face dos demais poderes do Estado).

O Parquet italiano é o responsável pela polícia judiciária, sendo que ela está obrigada a comunica-lo sobre o andamento da investigação e de todos os dados já coletados, podendo o Ministério Público italiano, pessoalmente, complementar os dados já colhidos, nos termos do artigo 320.1 do Código de Processo Penal italiano ou valer-se do auxílio da autoridade policial.

As investigações preliminares são confiadas ao Ministério Público e não é dado valor probatório aos elementos colhidos durante o inquérito, que apenas serve para formar a opinio delictis do órgão da acusação, com exceção feita às provas irrepetíveis, tais como: ao corpo de delito e as provas antecipadas em incidentes probatórios.

Como afirma Rangel (2012), no Código de Processo Penal Italiano, de 24 de outubro de 1989, ficou clara a adoção do sistema acusatório, com separação entre a fase do inquérito preliminar e a fase do julgamento. Na primeira fase há o juiz do inquérito, que tem a função garantidora dos direitos fundamentais do indigitado, porém a acusação é feita pelo Ministério Público que dirige e realiza as investigações necessárias ao exercício da ação penal (artigo 326 do CPPI), ou requer o arquivamento (artigo 408), ou por último, formula a acusação (artigo 405).

Ainda, segundo o autor, a polícia judiciária na Itália atua sempre em sintonia com o Ministério Público tendo por dever legal dar ao Parquet italiano, no prazo de 24 horas, notícia “del registro de um imputado”.

Permite, ainda o Código de Processo Penal Italiano, que o Ministério Público convide o investigado, sob pena de condução coercitiva, durante a fase preliminar, para comparecer a todos os atos que exijam sua presença, podendo ser assistido por seu defensor.

Observe-se, a título de fato histórico, que os Magistrados Giovanni Falcone e Paolo Borsellino, assassinados respectivamente em 23 de maio de 1992 e 19 de julho de 1992, pela máfia italiana denominada “cosa nostra”, pertenciam ao corpo dos magistrados-requerentes, ou seja, do Ministério Público italiano. Sendo que esses corajosos Magistrados do “Público Ministério Italiano” empreenderam grandes esforços na investigação e condenação do chefe da referida facção criminosa Salvatore Riina (MAIEROVITCH, 2012).

3.3. O Ministério Público em Portugal

A Constituição da República Portuguesa, promulgada em 2 de abril de 1976, trata do Ministério Público no artigo 219, onde reza, in verbis:

CAPÍTULO IV. Ministério Público. Artigo 219.º. Funções e estatuto. 1. Ao Ministério Público compete representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como, com observância do disposto no número seguinte e nos termos da lei, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática. 2. O Ministério Público goza de estatuto próprio e de autonomia, nos termos da lei. 3. A lei estabelece formas especiais de assessoria junto do Ministério Público nos casos dos crimes estritamente militares. 4. Os agentes do Ministério Público são magistrados responsáveis, hierarquicamente subordinados, e não podem ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos senão nos casos previstos na lei. 5. A nomeação, colocação, transferência e promoção dos agentes do Ministério Público e o exercício da acção disciplinar competem à Procuradoria-Geral da República. (PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa, de 25 de abril de 1976. Disponível em:. Acesso em 30/10/2013).

Como na Itália, o Ministério Público lusitano pertence ao judiciário e recebem a denominação de magistrados do Ministério Público, porém seus atos não possuem conteúdo jurisdicional. É um Órgão autônomo da magistratura, e seus agentes são hierarquicamente subordinados.

O sistema processual penal português foi totalmente revisto com a reforma do Código Penal Português de 1987, que confiou plenamente à Promotoria o papel das investigações. Sendo reservada ao Juiz de Instrução a função garantista, ou seja, toda medida adotada no inquérito policial que restrinja ou obstaculize direitos e garantias fundamentais somente poderão ser executadas por meio de autorização do referido Juiz garantidor.

Como afirma RANGEL (2012), a investigação policial é coordenada pelo Ministério Público, que por sua vez é assistido pelo órgão da polícia criminal que atua sob a sua orientação, subordinação e dependência funcional, conforme determinado pelo art. 263 do Código de Processo Penal Português:

Artigo 264º. Competência. 1 - É competente para a realização do inquérito o Ministério Público que exercer funções no local em que o crime tiver sido cometido. 2 - Enquanto não for conhecido o local em que o crime foi cometido, a competência pertence ao Ministério Público que exercer funções no local em que primeiro tiver havido notícia do crime.

3 - Se o crime for cometido no estrangeiro, é competente o Ministério Público que exercer funções junto do tribunal competente para o julgamento. 4 - Independentemente do disposto nos números anteriores, qualquer magistrado ou agente do Ministério Público procede, em caso de urgência ou de perigo na demora, a actos de inquérito, nomeadamente de detenção, de interrogatório e, em geral, de aquisição e conservação de meios de prova. (PORTUGAL. Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa. Ministério Público. Código de Processo Penal de 17 de fevereiro de 1987, com as alterações posteriores. Disponível em:. Acesso em: 31/10/2013).

Para o Código de Processo Penal Português, o Ministério Público deve receber todas as informações da polícia criminal, porém o Parquet português não está impedido de realiza-las diretamente, pois ele é o titular da ação penal, nesse sentido preleciona RANGEL:

O Ministério Público, por força da lei processual penal portuguesa (art. 270, nº 1), determina à polícia que realize as diligências que entender necessárias, porém pratica, diretamente e sem intervenção da polícia, os atos que a lei lhe confere atribuição para tal (art. 270), nº 2, CPPP). Portanto, verifica-se que no direito português, não obstante ser adotado o juizado de instrução que, inclusive, é facultativo (art. 286, nº 2, do CPPP), o Ministério Público pode exercer, diretamente, as diligências que entender necessárias para a propositura da ação penal, respeitando, entretanto, os direitos e garantias fundamentais que somente poderão sofrer restrições por autorização do juiz instrutor (cf. Arts. 268 e 269 do CPPP). [...]. Assim, em Portugal, o legislador optou por um sistema garantista em que a posição do magistrado é de salvaguardar os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, porém afastando-o da persecução penal e entregando-a ao Ministério Público, que dirige as investigações criminais (que antes do CPP 1988 pertenciam ao juiz instrutor) com escopo de promover a ação penal pública. (grifei). (Rangel, Paulo. Investigação Criminal Direta pelo Ministério Público: Visão Crítica. 4. Ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2012).

Dessa forma, no âmbito da investigação criminal o Direito Português ganha destaque no cenário internacional, pois coloca o juiz no seu devido lugar de garantidor dos direitos fundamentais e das liberdades individuais, e o Ministério Público na direção das investigações criminais, havendo perfeita harmonia na divisão das tarefas (RANGEL, 2012).

4. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS E GARANTIAS FUNCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Prima facie cabe aqui uma observação, princípios institucionais possuem conceitos diferentes de garantias funcionais. O primeiro diz respeito à instituição, como um todo; a segunda está ligada ao membro do Ministério Público isoladamente.

Porém, antes de adentrarmos nos princípios institucionais e das garantias funcionais do Ministério Público na CRFB/1988, faz necessária uma breve análise, naquilo que interessa a este trabalho, sobre o caput do artigo 127 de nossa Carta Magna, que traz o pilar fundamental do Parquet em nosso ordenamento jurídico, in verbis:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. (BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Publicada no Diário Oficial da União n. 191-A, em 5 de outubro de 1988. In: Vade Mecum Saraiva. 13ª. Ed. Atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2012).

A Constituição ao afirmar que o Ministério Público é instituição permanente, impediu, de forma implícita, que o constituinte derivado suprimisse ou deformasse a instituição (MAZZILLI, 2007). Havendo qualquer tentativa de suprimir tal primado constitucional, seria o mesmo inconstitucional.

A perpetuidade da instituição é considerada cláusula pétrea da CRFB/1988 (RODRIGUES, 2012), levando-se em conta que o rol do art. 60, § 4º é apenas rol taxativo, e que no próprio § 2º, do art. , diz expressamente a possibilidade de outros direitos e garantias que decorram do regime e dos princípios adotados por ela.

Assim, como o Ministério Público é instituição essencial à função jurisdicional (sem o MP não há Jurisdição), indispensável à ordem jurídica e guardião do regime democrático e dos direitos fundamentais não há dúvidas de que tal preceito é cláusula pétrea implícita (RODRIGUES, 2012).

Ainda nos termos do artigo 127, o Ministério Público possui como dever a proteção da ordem jurídica, aqui nossa Carta Magna, ao arrepio do que era praticado no obscuro período da ditadura, incumbe ao Parquet a proteção e cumprimento das Leis que insiram dentro de suas finalidades essenciais, consagrando a instituição como custos legis no direito brasileiro (MAZZILLI, 2007).

Mazzilli (2007), um dos autores que mais bem escreve sobre o Ministério Público no Brasil, faz referência a um discurso do Ministro da Justiça Campos Salles (considerado o patrono do MP no Brasil), quando da abertura da República, ipsis litteris:

O Ministério Público é instituição necessária em toda organização democrática e imposta pelas boas normas da Justiça, à qual compete: velar pela execução das leis, decretos e regulamentos que devem ser aplicados pela Justiça Federal e promover a ação pública onde ela convier. (MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007).

Por tal motivo, foi expressa em nossa Constituição Cidadã essa importante missão do Ministério Público na defesa do regime democrático.

4.1. Princípios institucionais

Os princípios institucionais do Ministério Público estão relacionados no artigo 127, § 1º da CFRB/1988, que diz: “São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência Funcional” (BRASIL, 2012).

Por unidade entende-se que Ministério Público é instituição una, e sob a coordenação de um único chefe. Entretanto, deve ser observada que essa unidade de chefia está para cada entidade política, portanto não há unidade entre o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos estaduais, por óbvio, que nada impede que eles trabalhem conjuntamente, o que é até recomendado em alguns casos (LENZA, 2010).

Por indivisibilidade é decorrência lógica e coerente do princípio da unidade, pois se a instituição é una, nada mais coerente que um membro possa substituir, dentro da mesma função, outro sem que necessite de qualquer formalismo para tal. Quem exerce os atos, quem fala no processo é a Instituição e não a pessoa do promotor ou procurador.

Por independência funcional diz a constituição que os membros do Ministério Público são independentes em suas convicções, já que não se submetem suas manifestações a qualquer poder hierárquico, devendo agir nos feitos judiciais e extrajudiciais de sua competência forma livre. A chefia somente diz respeito à parte administrativa da instituição e jamais sob o enfoque funcional. Deve ser registrado que, a tentativa do Presidente da República de impedir o livre-exercício da instituição configura crime de responsabilidade, nos termos do artigo 85, inciso II, da CRFB/1988.

O Ministério Público também goza de autonomia funcional e administrativa, nos termos dos §§ 1º e do artigo 127 da CRFB/1988, podendo elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos pela na lei de diretrizes orçamentárias e, ainda, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares.

Todos esses princípios e garantias institucionais (e outros não mencionados) são dados ao Ministério Público para que ele possa desenvolver sua atividade de fiscal da lei da forma mais isenta e independente possível, e sem qualquer possibilidade de represálias ou perseguições.

4.2. Garantias funcionais

As garantias e prerrogativas funcionais estão prevista no inciso I, § 5º do artigo 128 da CRFB/1988 e são as mesmas da magistratura, a saber: a vitaliciedade, a inamovibilidade, e a irredutibilidade de subsídios.

É importante esclarecer que os princípios da instituição também repercutem ao membro, sendo que as garantias institucionais se prendem mais diretamente aos seus agentes (MAZZILLI, 2007).

A inamovibilidade do membro do Ministério Público é a garantia de que não poderá ser removido ou promovido, sem sua expressa vontade, dando-lhe maior segurando de que, independente de sua atuação (desde que conforme a lei) não sofrerá a consequência de ser removido do lugar onde atua (trabalha e normalmente reside).

A exceção que se faz, é quando a remoção for baseada em interesse público, precedida de decisão de Órgão Colegiado do Ministério Público, assegurada a ampla defesa.

A vitaliciedade diz respeito ao fato de que, decorrido dois anos de exercício do cargo, a perda somente ser dará por meio de decisão judicial transitada em julgado, lembrando que os servidores público possuem estabilidade funcional e podem vir a perder o cargo público por meio de processo administrativo e, também, por meio de decisão judicial.

Quanto à irredutibilidade de subsídio, na prática, é dada a todos os trabalhadores públicos ou privados, nos termos do artigo , inciso VI, e artigo 37, inciso XV, ambos da CRFB/1988, salvo em caso nos casos previstos na própria constituição (artigos 37, incisos X e XI; 150, inciso II; 153, inciso III e § 2º, inciso I).

De qualquer forma, quis o constituinte de forma expressa garantir esse direito aos membros do Ministério Público para que assim espantasse qualquer temor de que pudessem ter seu ganho pecuniário reduzido por questões de represálias ou politiqueiras.

5. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Antes de adentrarmos no tópico proposto, é importante frisarmos que até o tópico anterior fizemos uma breve análise sobre o Ministério Público na antiguidade até os dias atuais, tanto no direito alienígena quanto no direito interno, seus princípios e garantias, para que entendamos as bases argumentativas contrárias e favoráveis à investigação criminal pelo Ministério Público.

Registre-se, também, que este tópico (e o seguinte) tem como base (porém, não será o único) o trabalho do Professor, e agora Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, intitulado “Investigação pelo Ministério Público. Argumentos contrários e a favor. A síntese do possível e necessária”, que consistiu em parecer solicitado pelo então Ministro Nilmário Miranda, Secretário Especial dos Direitos Humanos da Pessoa Humana e Presidente do Conselho de Defesa da Pessoa Humana (CDDPH), de 22 de janeiro de 2004.

Segundo Luís Roberto Barroso (2004), a posição daqueles que se opõem à investigação criminal pelo Ministério Público pode ser divida em três grupos, a saber: 1º) Intepretação sistemática das disposições constitucionais e infraconstitucionais; 2º) Elementos históricos de interpretação; 3º) Argumentos de natureza metajurídica.

Para o primeiro grupo são colocados os seguintes argumentos, contrários à investigação criminal realizada pelo Ministério Público:

1º) O artigo 144, § 1º, incisos I e IV, e § 4º, da CRFB/1988 atribui de forma expressa às Polícias Federais e Civil a apuração de infrações penais, sendo que tal atribuição está garantida pelo princípio do devido processo legal, contido no artigo , inciso LIII, da Constituição.

Para o Prof. José Afonso da Silva, em artigo publicado no IBCCrim, não há nenhum permissivo constitucional para que o Ministério Público realize investigações criminais, sendo que nem mesmo uma Lei infraconstitucional poderia dar essa incumbência ao Parquet brasileiro, conforme transcrito abaixo:

Percorram-se os incisos em que o art. 129 define as funções institucionais do Ministério Público e lá não se encontra nada que autorize os membros da instituição a proceder a investigação criminal diretamente. O que havia sobre isso foi rejeitado, como ficou demonstrado na construção da instituição durante o processo constituinte e não há como restabelecer por via de interpretação o que foi rejeitado. (SILVA, José Afonso da. Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente? Disponível em:. Acesso em: 01/10/2013).

2º) No artigo 129, inciso VII, a CRFB/1988 permite ao Ministério Público o controle externo da atividade policial, e não sua substituição, ou seja, não existe no Brasil a figura do “Promotor de Investigação”.

3º) O disposto no inciso VI, do artigo 129, da CRFB/1988, que dispõe sobre a possibilidade do Ministério Público expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, está restrito aos inquéritos civis públicos e outros de natureza administrativa, tanto que o inquérito criminal é disciplinado no inciso VIII, e sendo que neste a atuação do Ministério Público se limita à requisição de instauração do inquérito e de diligências investigatórias.

4º) A competência privativa para promover a ação penal, conforme disposto no artigo 129, inciso I, da CRFB/1988, não engloba a investigação criminal, já que esta não está subordinada e nem se trata de um minus em relação àquela, não podendo ser aplicado aqui a teoria dos poderes implícitos, pelo qual quem compete o mais, compete o menos. Assim, necessitaria de uma emenda constitucional para que o Ministério Público pudesse realizar a investigação criminal.

Neste ínterim BITENCOURT (Apud) afirma que a teoria dos poderes implícitos teve origem no direito norte-americano, mais precisamente na Escola Clássica do Constitucionalismo, tendo como princípio o fato de que se a constituição norte-americana concedia amplos poderes ao governo dos Estados Unidos, também, de forma implícita assegurava-lhe amplos poderes para a sua execução dos poderes concedidos.

Entretanto, essa doutrina deve ser aplicada somente no silêncio da Constituição ou onde houve uma competência explícita “que se pretende aprofundar e não alargar”.

Dessa forma, sustenta o referido autor, que na CRFB/1988 não há nenhuma omissão com relação à investigação criminal, já que no artigo 144, da Magna Carta de 1988, restou consignado que às polícias federais e civis são dadas às funções de polícia judiciária.

Conforme disposições do presente tópico, lançadas as premissas principais do primeiro grupo, passo à análise do segundo grupo de argumentações contrárias à investigação criminal pelo Ministério Público, tendo-se como base os elementos históricos.

5º) Historicamente, no Brasil, a atribuição de realizar as investigações preparatórias da ação penal sempre foi da Polícia, sendo que em vários momentos houve tentativas para modificar tal atribuição, porém foram todas rejeitadas.

O terceiro grupo concentra os demais elementos ligados à problemática, sendo destacados os seguintes tópicos:

6º) Se conferirmos a atribuição investigatória ao Ministério Público, seria como dar excessivo poder a uma única instituição, que praticamente não sofre nenhuma fiscalização por parte dos demais poderes.

7º) A atribuição investigatória iria prejudicar a impessoalidade do membro Ministério Público no momento de decidir sobre o oferecimento ou não da denúncia.

8º) A ausência de legislação para disciplinar a atuação do membro do Ministério Público na investigação criminal, poderia resultar em voluntarismo e caprichos pessoais.

9º) O Ministério Público já dispõe de mecanismos suficientes para cumprir seu papel constitucional e coibir desvios da polícia.

Após a exposição das principais teses negatórias da possibilidade do Ministério Público conduzir a investigação criminal, passemos à análise da possibilidade da investigação ser conduzida pelo Ministério Público, rebatendo as teses supracitadas.

6. A FUNÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

Valendo-se, ainda, do trabalho de Luís Roberto Barroso (2004), serão abordados os principais argumentos favoráveis à investigação criminal pelo Ministério Público e, ainda, rebatendo-se as teses contrárias (lançadas acima).

Serão divididos em dois grupos os defensores dessa tese, a saber: 1º) Interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais; 2º) Outros elementos.

Para o primeiro grupo por meio de interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais, é possível a condução da investigação criminal pelo Ministério Público, colocando-se os seguintes tópicos:

1º) O Ministério Público não pode ser mero expectador da investigação criminal, até porque ele é o titular da ação penal, observando que o inquérito policial é instrumento facultativo e dispensável para o exercício da direito de ação.

O Ministério Público não pode ser tido como mero expectador no inquérito, já que a razão de ser do inquérito é a ação penal, não haveria motivos para a existência da investigação criminal (inquérito) se não fosse à ação penal.

Com a máxima vênia àqueles que pensam de forma diferente, é inconcebível à ideia de que o inquérito policial é fim em si mesmo, e isso vem desde quando o Estado trouxe para si a função julgadora, substituindo à vontade das partes.

Toda a investigação tem um propósito: esclarecer os fatos. E como subsequente: verificar se houve a prática de um ilícito penal e, se positivo, encontrar o autor do fato delituoso para a consequente responsabilização penal.

Se por um lado não é possível afirmar uma “superioridade da ação penal” em detrimento do procedimento de “investigação criminal”, não há como discordar que este não existe se não houver aquela (a ação penal). Entretanto a recíproca não é verdadeira, ou seja, a ação penal pode existir sem a investigação criminal, sendo isso previsto em várias passagens (artigos 12, 27, 39, § 5º, 46 § 1º) do Código de Processo Penal.

Segundo Tourinho Filho, citado por Nestor Távora e Rodrigues Alencar (2012), o inquérito é “o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo” (TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Rev. Ampl. E atual. Salvador: JusPodivm, 2012. 100 p.).

Os citados autores, em outra passagem, afirmam que:

O inquérito não é imprescindível para a propositura da ação penal. Se os elementos que venham lastrear a inicial acusatória forem colhidos de outra forma, não se exige a instauração do inquérito. Tanto é verdade que a denúncia ou a queixa podem ter por base, como já ressaltado, inquéritos não policiais, dispensando-se a atuação da polícia judiciária. Contudo, se o inquérito policial for a base para a propositura da ação, este vai acompanhar a inicial acusatória apresentada (art. 12 do CPP). (Apud, 110 p.).

Ora, se a própria legislação processual penal permite a dispensabilidade do inquérito policial com qual fundamento o Ministério Público iria forma sua opinio delicti e consequentemente subsidiar sua denúncia?

A resposta somente pode ser uma: por meio de diligências/investigações realizadas pelo próprio titular da ação penal!

Segundo RANGEL (2012) “a função persecutória preliminar, própria e direta, exercida pelo Ministério Público, é inerente à privatividade da ação penal pública que a Constituição lhe conferiu”.

Ainda, segundo Sérgio Demoro Hamilton, citado por RANGEL (2012), afirma que os poderes conferidos ao Ministério Público no artigo 129, inciso I, da CRFB/1988 de nada valeriam se não pudesse promover, de forma autônoma, a investigação criminal. Para manter fiel a posição do ilustre professor e jurista, pedimos licença para transcrevê-la:

[...] de nada valeriam tais poderes, caso o Ministério Público não pudesse, sponte sua, promover de forma autônoma a investigação necessária quando a Polícia não se apresente capaz – não importando a razão – de obter dados indispensáveis para o exercício de dever afeto à Instituição. (Apud, 2012).

Se um dos argumentos da posição contrária é de que se o Ministério Público se transformaria em um “superpoder” caso lhe fosse dada a atribuição investigatória, deve ser observado que o contrário poderia alijá-lo de forma a torná-lo um fantoche nas mãos da polícia, e pior ainda, daqueles que a controlam, pois deve ser registrado que a Polícia em nosso país não possui autonomia e liberdade para investigar, e isso é fato notório até mesmo aos mais iletrados (tal assertiva será comprovada no momento oportuno).

Assim, o Ministério Público é o único que pode garantir, devido aos seus princípios institucionais e garantias funcionais uma investigação (apuração dos fatos) isenta de qualquer interferência (de cunho politiqueiro), garantindo um dos princípios basilares da CRFB/1988, o devido processo legal com acesso a todos os recursos e meios disponíveis.

Deve ser observado que o Ministério Público é parte no processo, porém como fiscal da lei, ou seja, a ele não interessa a condenação ou a absolvição da parte contrária, mas a ele é dado o dever de acusar ou defender conforme os preceitos constitucionais e legais.

Nesse sentido, é trazida a posição de MAZZILLI (2007):

O Ministério Público não é parte material, porque o direito de punir que promove não é dele, mas do Estado soberano. O Ministério Público não tem um interesse unilateral contraposto ao interesse de outrem; não tem um interesse particular antes ou fora e durante o processo. Ao contrário, como parte formal, é um dos sujeitos da relação processual, tendo ônus e faculdades processuais; tem direitos públicos subjetivos de disposição do conteúdo formal do processo (arrolar ou não provas, desistir ou não de testemunhas, recorrer ou não da sentença etc.). O Ministério Público é parte processual, formal ou instrumento no processo penal. (grifei) (MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 544/545 p.).

E se isso não fosse verdade não estaria o Ministério Público, por diversas vezes, exigindo que o Estado dê aos condenados um tratamento digno em suas prisões. Isso demonstra que a função institucional do Ministério Público não é encontrar culpados e enjaular os que infringem o ordenamento estatal, mas sim, de defender a ordem jurídica.

2º) A CRFB/1988 atribuiu ao Ministério Público o poder de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los na forma da Lei complementar, não fazendo diferenciação entre procedimentos da esfera cível da criminal.

Nos termos do inciso VI, do artigo 129 da CRFB/1988, o Ministério Público pode expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, nos termos da Lei Complementar.

Aqui cabe fazer uma pequena digressão sobre “procedimentos administrativos de sua competência”.

O que são esses procedimentos administrativos?

São todos os procedimentos não judiciais, não havendo aqui nenhuma restrição por parte do constituinte.

Deve ser asseverado que a natureza do inquérito policial (ou da investigação criminal) é procedimento administrativo, conforme nos ensina NESTOR e ALENCAR (Apud): “o inquérito é um procedimento de índole eminentemente administrativa, de caráter informativo, preparatório da ação penal. Rege-se pelas regras do ato administrativo em geral”.

Há dois princípios aqui que merecem ser destacados: a) a Lei não possui palavras ou expressões desnecessárias ou inúteis; b) onde a Lei não restringiu não cabe o interprete fazê-lo.

O primeiro, como o próprio nome sugere, não há palavras desnecessárias no texto da Lei Fundamental. Assim, o argumento utilizado por Luís Guilherme Vieira de que estes procedimentos administrativos estão restritos aos inquéritos civis públicos e outros também de natureza administrativa, como os preparatórios de ação de inconstitucionalidade ou de representação por intervenção (VIEIRA, 2004), não encontra guarida, já que nos incisos III e IV já tratam especificamente desse tema.

Para o segundo princípio, quando a CRFB/1988 fala em procedimentos administrativos ela não restringe o alcance da norma, tal como faz no inciso III, do mesmo artigo, onde diz expressamente “inquérito civil”. É princípio comezinho de interpretação, se a “norma não restringiu, não cabe ao interprete restringir”.

Dessa forma, tratando-se a investigação criminal de procedimento administrativo e havendo previsão expressa na CRFB/1988 concedendo a possibilidade do Ministério Público de expedir notificações, requisitar diligências para instruí-los, não há dúvidas quanto à permissão constitucional a respeito.

3º) A CRFB/1988 atribui ao Ministério Público, de forma ampla, o controle externo da atividade policial, nos termos do artigo 129, inciso VII.

Segundo Sérgio Demoro Hamilton, citado por RANGEL (2012), afirma que: “na verdade, como de fácil compreensão, a Constituição Federal, ao conferir ao Ministério Público a faculdade de requisitar e de notificar (art. 129, VI), defere-lhe, ipso facto, o poder de investigar, no qual aquelas atribuições se subsumem”.

O Ministério Público nasceu com o propósito de assegurar o cumprimento da Lei (lato sensu), sendo fiscal nato.

O mestre João Gaspar Rodrigues fala sobre a função ombudsman do Ministério Público, pelo que pedimos vênia para transcrevê-la:

O instituto jurídico do ombudsman incorporado pelo Ministério Público (CF, art. 129, II), tem sua máxima função no controle, por assim dizer, dos diversos controles (parlamentar ou político, administrativo e judiciário), atinente aos três Poderes, sobretudo ao Poder Executivo (Administração Pública). Em miúdos, objetiva remediar lacunas e omissões, bem como, assegurar que os Poderes Públicos respeitem as regras assentadas e não se imiscuam nos direitos e liberdades públicas dos cidadãos. (RODRIGUES, João Gaspar. O Defensor do Povo (Ombudsman). Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 5, 19 jan. 1997. Disponível em:. Acesso em: 6 nov. 2013).

Por tais motivos, o constituinte entendeu por bem conceder ao Ministério Público a função de controle externo da atividade policial, além de dispor que a ele compete a função de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial.

O controle externo da polícia constitui em várias ações do Ministério Público no sentido de que, possa ser aperfeiçoado o trabalho da instituição da polícia judiciária.

Nos termos da Resolução 20, de 28 de maio de 2007, do CNMP, em seu artigo 5º, inciso III, dispõe que: “Aos órgãos do Ministério Público, no exercício das funções de controle externo da atividade policial, caberá: III – acompanhar, quando necessária ou solicitada, a condução da investigação policial civil ou militar”. (BRASIL). Inclusive, cabe observar que a citada norma está sendo questionada por meio de ADI, nº 4220, que atualmente está concluso ao seu atual relator, Min. Luiz Fux (com a saída do Min. Eros Grau).

Tal resolução, fundada no Controle Externo da atividade policial, tem sido utilizada por várias vezes como alicerce da atribuição investigatória do Ministério Público.

4º) O sistema do artigo 129, da Constituição visa a fornecer ao Ministério Público autonomia para levar a cabo a apuração dos fatos necessários ao oferecimento da denúncia, por meio inclusive da expedição de notificação para coleta de depoimentos.

Todo o disposto no artigo 129 leva a conclusão da autonomia do Ministério Público para conduzir a investigação criminal. Não defendemos a tese de que o Parquet será o “promotor investigador”, mas sim, de que em determinados casos ele possa conduzir de forma direta (com o auxílio dos agentes policiais) ou de forma exclusiva (sem qualquer interferência das autoridades policiais) a investigação criminal.

Está correto o pensamento daqueles que negam a existência da figura do “promotor investigador”, até mesmo porque o Parquet não tem estrutura física e/ou logística e/ou de recursos humanos para assumir todas as investigações criminais.

O que se está a afirma é: em determinados casos o Ministério Público tem a autonomia, conferida pelo artigo 129 da CRFB/1988, de realizar/conduzir, diretamente com ou sem exclusividade da polícia, a investigação criminal, até mesmo para formação da opino delicti do membro da instituição.

Aqueles que negam a existência dos poderes implícitos do Ministério Público alegam que não há omissão na Constituição brasileira no tocante a investigação criminal, já que ela foi atribuída com exclusividade às Polícias Federal e Civil.

A essa tese deve ser feita a seguinte reflexão: se não é omisso na Constituição que a tarefa de investigar é exclusiva das polícias judiciárias, porque a necessidade de uma Emenda Constituição (PEC 37) garantindo a exclusividade da investigação somente aos agentes policiais?

Ora, se há projeto de emenda nesse sentido é porque há omissão da constituição.

Inclusive a tese defendida pela Ministra Ellen Gracie foi nesse sentido de que, se é implícito o poder investigatório do Ministério Público ante os preceitos contidos no artigo 129 e seguintes da CRFB/1988.

E neste ínterim cabe uma observação: o Ministério Público não é órgão de acusação, é órgão de fiscalização da aplicação da Lei. Assim sendo, estando ele próximo à colheita de informações seu opino delicti será tomado de forma livre e convincente, o que afasta a possibilidade de ser manipulado por investigações tendenciosas, o que a história nos mostra ser muito comum no Brasil.

Essa autonomia é uma garantia constitucional ao investigado, que sendo alguém de forte influência (principalmente na política brasileira) não terá a investigação tomada um rumo ignorado, ou também o contrário, sendo pessoa abastarda de apadrinhados políticos e/ou de recursos financeiros não tenha a investigação tomada em seu desfavor.

A autonomia do órgão investigativo é de tamanha importância que, nos termos do artigo 42.1, do Estatuto de Roma, diz que o “O Gabinete do Procurador atuará de forma independente, enquanto órgão autônomo do Tribunal” (BRASIL).

Nesse aspecto, é de fundamental importância registrar que o Ministério Público possui autonomia funcional necessária para melhor acompanhar, e se entender necessário, conduzir a investigação criminal.

5) A CRFB/1988 não instituiu o monopólio ou a exclusividade da investigação penal à Polícia.

Tal argumento é tão forte que foi tentada recentemente uma alteração na CRFB/1988, por meio da Proposta de Emenda à Constituição de nº 37/2011, de autoria do Deputado Federal Louorival Mendes, que acrescentava o § 10, ao artigo 144 da Constituição, com o seguinte teor: “A apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1º e 4º deste artigo, incumbem privativamente às polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente.”

Já que os defensores da tese de que a investigação criminal pelo Ministério Público não é permitida na CRFB/1988 qual o motivo dessa Emenda?

Ora, se houvesse previsão constitucional impedido a realização da investigação pelo Ministério Público seria desnecessária tal emenda, o que podemos chegar a seguinte conclusão: não há nenhuma norma na CRFB/1988 que impede a investigação criminal ser conduzida/realizada pelo Ministério Público.

O ideal e recomendado é que a investigação criminal não fique monopolizada e nem seja exclusividade de nenhum órgão.

Quem perde com a exclusividade ou monopólio da investigação é a democracia! Pois, se vivemos em uma democracia (coisa do povo) é crucial que importantes garantias individuais indisponíveis (artigo 127, caput, da CRFB/1988) não fiquem a cargo somente de um único órgão, mas que possam ter, pelo menos, outra instituição para fiscalizar, acompanhar ou conduzir a investigação criminal.

Repita-se: essa garantia é da democracia! É a garantia de que o apadrinhado politicamente e/ou o provido de recursos financeiros não terá a investigação desviada de sua pessoa, e que o desprovido de qualquer “privilégio” político e/ou financeiro não seja tomado por “bode expiatório”.

Ainda, sobre a referida Proposta de Emenda à Constituição, que após intenso protesto popular foi levada aos antros dos arquivos do Congresso Nacional, cito artigo disponível no sítio denominado “A República”, da Associação Nacional dos Procuradores da República:

O projeto contradiz, ainda, os sistemas encontrados em países desenvolvidos, onde o MP é quem dirige a investigação criminal. “Nos Estados Unidos, na Itália e em Portugal, por exemplo, não existe nem a figura do delegado de polícia, mas, sim, dos investigadores-chefe, que trabalham sob a direção do MP”, esclarece o diretor. Em nações nas quais o órgão não investiga diretamente, a polícia é subordinada ao MP, diferentemente do Brasil, onde as corporações são ligadas ao Poder Executivo. Um exemplo recente foi a criação da Procuradoria Europeia, responsável por investigar crimes praticados contra os interesses do bloco europeu. “Nos causa perplexidade a possibilidade da implantação de um modelo no Brasil contrário ao defendido internacionalmente. Para se ter ideia, em todo o mundo, somente o Quênia, a Uganda e a Indonésia estabelecem sistemas onde a polícia tem a exclusividade da investigação criminal. São nações que enfrentam grandes problemas, inclusive no âmbito da segurança pública”, lembra Aras. (grifei). (MEDEIROS, Shirley. PEC da IMPUNIDADE: quem ganha se o Ministério Público deixa de investigar? Revista A República. Brasília. Ano II, nº 5º, p. 8/12, agosto de 2012. Disponível em:. Acesso em: 06/11/2013).

Cita-se também o ensinamento do mestre Renato Marcão:

A atividade investigatória não é exclusiva da Polícia Judiciária. Existem outras formas de investigação atreladas a órgãos diversos. Interessa à ordem social e ao adequado funcionamento do Estado democrático que os ilícitos penais sejam apurados, e esta afirmação é clara no ordenamento jurídico vigente, daí não ser adequado limitar ou impedir que determinados órgãos deixem de apurar aquilo de que têm conhecimento em razão de suas atividades. Nesta linha de argumentação, não tem sentido lógico excluir do Ministério Público a possibilidade de proceder à investigação de delitos. Mas a questão não é apenas de lógica ou principiológica, na exata medida em que não há embasamento jurídico que se preste a fundamentar com acerto qualquer pretensão que tenha por escopo impedir que o Ministério Público promova investigações de natureza criminal. O poder investigatório do Ministério Público conta com autorização no texto constitucional e também no Código de Processo Penal, que nada obstante sua matriz autoritária, não estabeleceu qualquer óbice a esse respeito. (MARCÃO, Renato. Investigação criminal promovida pelo Ministério Público. FDisponívelFem:F. Acesso em: 07/11/2013).

No mesmo sentido, o professor Luís Roberto Barroso afirma que a Constituição não estabeleceu o monopólio da investigação penal à polícia, ante a importância do texto da lavra do referido constitucionalista, transcrevo abaixo:

Nada obstante o que se acaba de registrar, é igualmente verdadeiro que o sistema constitucional não instituiu o monopólio da investigação criminal por parte da Polícia. A própria Constituição contempla hipóteses de investigação por outros órgãos, como ocorre, por exemplo, com as Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3) e com o Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União (art. 71). A legislação infraconstitucional prevê ainda outras hipóteses que sempre foram admitidas como constitucionais. Também não parece decorrer do texto constitucional uma vedação expressa ou implícita ao desempenho eventual da atividade investigatória por parte do Ministério Público. Com efeito, colhe-se na letra expressa do art. 129, IX, da Constituição a possibilidade de o Ministério Público desempenhar outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada “a representação judicial e a consultoria de entidades públicas”. (grifei). (BARROSO, Luís Roberto. Investigação pelo Ministério Público. Argumentos contrários e a favor. A síntese do possível e necessária. DisponívelFem:F. Acesso em 06/11/2013).

Por fim, corroborando a afirmação do douto professor e, agora, Ministro do STF, para que não reste qualquer sombra de dúvida na ausência de exclusividade e/ou monopólio da investigação criminal pela polícia, deve ser registadas às várias investigações empreendidas por órgãos não policiais, tais como: a) investigações realizadas pela Receita Federal (Delegacias da Receita e seus ESPEI); b) pelo Bacen (Decif e COAF); c) pela Controladoria-Geral da União; d) pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, previstas no artigo 58, § 3.º, da CRFB/1988; e) inquérito a cargo da Corregedoria da Câmara dos Deputados ou do diretor do serviço de segurança, no caso da prática de uma infração penal nos edifícios da Câmara dos Deputados, conforme artigo 269 do Regimento Interno da Câmara; f) as investigações realizadas pelos órgãos estaduais ou municipais correlatos aos federais (Receitas, Corregedorias, Comissões Parlamentares); g) pelo Instituto Nacional do Seguro Social, nos casos de crimes contra a previdência social; h) pelas Delegacias do Trabalho, nos casos de crimes contra a organização do trabalho, especialmente o trabalho escravo; i) pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) e pelos órgãos estaduais de proteção do meio ambiente, nos casos de infrações penais ambientais.

6º) Há outras normas Constitucionais que fundamentam a atribuição investigatória do Ministério Público, tais como: a) o artigo 127, caput, que impõe ao Parquet a defesa da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis; b) o artigo 129, inciso II, que confere ao Ministério Público o dever de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; c) o artigo 129, inciso IX, que admite que o Ministério Público exerça outras funções compatíveis com sua finalidade; d) o artigo 144, caput, que indica a segurança pública como dever do Estado e direito e responsabilidade de todos; e) os artigos 1º, 3º e 5º, que tratam dos direitos fundamentais, da dignidade da pessoa humana e da cidadania, já que a persecução penal rápida e eficiente é exigida por esses bens constitucionais (BARROSO, 2004).

7º) Quanto à norma infraconstitucional, podemos citar a Lei nº 8.625 de 1993, Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, que prevê a expedição de notificações para colher depoimento ou esclarecimento, bem como a requisição de informações, exames periciais e documentos e órgãos públicos. Em várias passagens do Código de Processo Penal há a permissão, ainda que implícita, da investigação criminal ser conduzida pelo Ministério Público, a exemplo dos artigos 12, 27, 39, § 5º, 46 § 1º, todos do Código de Processo Penal.

Há também a Resolução nº 20 do CNMP que em artigo 5º, inciso III, permite ao membro do Ministério Público conduzir a investigação criminal (sendo essa questionada no STF por meio da ADI nº 4220).

Para o segundo grupo de defensores da tese da possibilidade da investigação ser conduzida pelo Ministério Público é lançado outros elementos, a seguir expostos:

8º) Subsidiariedade da investigação criminal conduzida pelo Ministério Público.

O Ministério Público brasileiro possui função primordial na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis que está descrito no artigo 127.

Por sua vez, a Polícia Judiciária possui o papel principal de investigação criminal, observando que a polícia federal poderá, em tese, investigar a prática de crimes mesmo que seja da competência da Justiça Estadual. Entretanto, a recíproca não é verdadeira, ante a exclusividade da Polícia Federal em investigar infrações penais federais, nos termos do inciso II, do artigo 144 da CRFB/1988. Por tal motivo é comum vermos crimes em que a Polícia Federal investiga sendo as conclusões remetidas ao Promotor da Justiça Estadual. Feita a observação, retomamos o rumo de nossa linha de pensamento.

Assim sendo, o fato do Ministério Público não ter como função precípua a investigação criminal, isso não significa que não possa fazê-lo em caráter subsidiário.

Como já foi dito no presente trabalho, o Ministério Público não irá usurpar a função investigatória das Polícias judiciárias, até mesmo porque não tem estrutura física, de recursos humano e logístico para tal.

O que está sendo defendido no presente trabalho é que a investigação criminal não é exclusividade e, muito menos, monopólio das polícias, podendo ser realizada pelo Ministério Público.

Nesse sentido é o pensamento de NESTOR e ALENCAR (2012):

A titularidade das investigações não está concentrada somente nas mãos da polícia civil. Compulsando o teor do art. , parágrafo único do CPP, vemos que este consagra a possibilidade de inquéritos não policiais (ou extrapoliciais). Certamente não desejou o nosso legislador, nem mesmo o constituinte, que as investigações criminais fossem exclusivas da polícia. Tanto é verdade que existe a possibilidade do desenvolvimento de procedimentos administrativos, fora da seara criminal policial, destinados à apuração de infrações penais e que podem perfeitamente viabilizar a propositura da ação criminal. (TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Rev. Ampl. E atual. Salvador: JusPodivm, 2012. 101 p.).

A subsidiariedade da investigação criminal que é o cerne da questão!

Registre-se, ainda, que a Lei 12.830, de 20 de junho de 2013, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia, em que pese trazer grandes avanços sobre o tema, em momento algum faz referência a exclusividade ou monopólio dessa atividade pela referida autoridade policial.

A investigação criminal serve para esclarecimento dos fatos, e por tal motivo tem especial relevância na formação da opino delicti do membro do Parquet. Como já foi dito, e mais uma vez repetido, a possibilidade do membro do Ministério Público realizar diretamente, certas investigações criminais (princípio da subsidiariedade) é garantia para o cidadão.

E o porquê da insistente afirmação acima?

Tal afirmação será mais bem respondida no desenvolvimento da próxima tese, mas desde já podemos citar os princípios institucionais e garantias funcionais que são a blindagem para que a instituição funcione de forma independente de interferências externas.

Nesse sentido é o entendimento do professor MAZZILLI, citador por RANGEL:

Em matéria criminal, as investigações diretas ministeriais constituem exceção ao princípio da apuração das infrações penais pela polícia judiciária; contudo, casos há em que se impõe a investigação direta pelo Ministério Público, e os exemplos mais comuns dizem respeito a crimes praticados por policiais e autoridades. (RANGEL, 2012).

9º) A ausência de garantias institucionais e funcional às polícias as tornam vulneráveis a interesses escusos.

Ao abri este tópico, convidamos aos leitores à seguinte reflexão: porque antes de aprovar uma emenda constitucional que monopoliza e exclusiva a investigação criminal nas mãos das polícias, não seja aprovada uma emenda constitucional que lhes dê mais garantias institucionais e funcionais, tais como aparelhamento físico e humano, remuneração digna e inamovibilidade aos seus agentes?

A resposta só pode ser uma: a intensão não é de garantir o direito fundamental do investigado ao devido processo legal (como apresentado na justificativa da “natimorta” PEC nº 37), mas sim de garantir o controle da investigação criminal. Pois o raciocínio lógico é o seguinte: se podem (de forma direta ou indireta) controlar o órgão de investigação não há dúvidas de que controlarão a própria investigação e, consequentemente, o seu resultado.

Para quem milita na árdua ceara criminal sabe que: uma investigação pode muito mais do que apontar um culpado é indiciar um inocente! E isso não é uma fábula, é real!

Aproveitando a oportunidade, colacionamos parte do trecho da obra “Salão dos Passos Perdidos”, que traz um brevíssimo resumo da história dos “irmãos Naves”, um dos maiores erros judiciários (que começou na investigação policial) que se tem notícia no Brasil:

Sebastião José Naves e Joaquim Naves Rosa foram acusados de assassinar seu sócio Benedito Pereira Caetano, comerciante em Araguari (MG) desaparecido em novembro de 1937, para se apoderarem de 90 mil cruzeiros. Presos, foram torturados e obrigados a confessar o crime. Duas vezes absolvidos, no terceiro julgamento foram contudo condenados a 25 anos e seis meses de prisão. Em 1946, após terem cumprido oito anos, foram postos em liberdade condicional. Ao final o processo foi anulado, em função do reaparecimento de Benedito Pereira Caetano. (grifei). (SILVA, Evandro Lins e. O salão dos passos perdidos: depoimento ao CPDOC. Rio de Janeiro: Nova Fronteira: 1997. 188 p.).

Por isso a afirmativa é válida: ter mais de uma instituição, de preferência que possua garantias institucionais e funcionais, para investigar é garantia de respeito aos direitos individuais indisponíveis, é respeito ao devido processo legal.

O poder investigatório do Ministério Público não é novidade entre nós, é verdade que a instituição somente ganhou força após a CRFB/1988. Entretanto, para reforçar a tese da possiblidade da investigação criminal, demonstrando que ela é salutar à democracia, e também como prova de que o Ministério Público é órgão de defesa dos direitos fundamentais e individuais indisponíveis, mesmo antes de tal preceito constar na Constituição, será trazida à memória a investigação criminal conduzida pelo Dr. Hélio Pereira Bicudo na década de 70, em plena ditadura militar.

O caso ficou mais conhecido como “ESQUADRÃO DA MORTE”, que era constituído por um grupo de policiais civis, ligados ao tráfico de drogas que covardemente matava quem se tornava desnecessário ou opunha aos interesses do grupo. Era liderado pelo Delegado de Polícia Sérgio Fernando Paranhos Fleury e possuía fortes ligações com a casta política da época.

O Dr. Hélio Pereira Bicudo, membro do Ministério Público como procurador de justiça à época, passou a exigir uma postura das autoridades, especialmente do então Secretário de Segurança Pública, à época, o Desembargador aposentado, Hely Lopes Meirelles.

Sofrendo pressões de todos os lados, até mesmo internacionalmente, e diante da inércia do governo do Estado de São Paulo em querer investigar os crimes, o Procurador-Geral de Justiça nomeou Dr. Hélio Pereira Bicudo para realizar pessoalmente e diretamente as investigações criminais sobre a atividade do “Esquadrão da Morte”.

O “Esquadrão da Morte” contava com o apoio irrestrito do regime militar, pois também tinha como objetivo combater os comunistas (ou seja, mataram vários brasileiros que hoje são considerados mártires da democracia brasileira) e da classe empresária (os ricos da época), já que recebiam favores imerecidos da polícia.

Tanto era o apoio que, após árduo trabalho do Procurador de Justiça, Dr. Hélio Bicudo, o Delegado de Polícia “Fleury” foi pronunciado, oportunidade em que foi “encomendada” ao Congresso Nacional a Lei 5.941 de 1973, que foi batizada com o nome “Lei Fleury”, já que ela tinha nítido propósito de favorecê-lo.

A referida lei permitia que o réu primário e de bons antecedentes permanecesse em liberdade, se fosse pronunciado.

Diante da realidade da época, sem as garantias institucionais e funcionais o Dr. Hélio Pereira Bicudo foi removido da referida investigação criminal.

Agora, convido os leitores à reflexão: como no caso relatado acima, até nos dias hodiernos é comum o abuso de poder praticado por certos agentes policiais, será que mesmo nestes casos a polícia é isenta para investigar?

Infelizmente, em qualquer instituição, sempre há o fantasma do corporativismo, e isso é explicado pelas Ciências Sociais (ARAÚJO. TÁPIA, 1991).

O que resta claro é que: a investigação não pode ser monopólio nem exclusividade de nenhuma instituição! A falibilidade e a corrupção humana e, consequentemente, a prática de delitos, não está adstrita aos agentes policiais, também podem ser praticados por membros do Ministério Público, afinal de contas, parafraseando o Mestre dos mestres: quem não tiver pecado, que atire a primeira pedra (João: 8, 7).

E mesmo que o agente policial não queira praticar nenhum crime, mesmo que seja íntegro (e a maioria esmagadora o são) e de propósito sério, o sistema investigativo no Brasil está falido.

A ausência de uma política de estruturação das polícias, em especial, a polícia judiciária, que por muitas vezes não tem condições estruturais, tais como: recurso humano e físico para investigar e realizar perícias, a ausência de inamovibilidade para os Delegados de Polícia, a falta de uma política salarial digna, de preparo profissional, etc.

Com relação à interferência política nas investigações, o professor MAZZILLI, citado por RANGEL, afirma que:

Outro exemplo de iniciativa investigatória do Ministério Público na área penal ocorre quando não esteja a polícia em situação adequada para conduzir as investigações contra autoridade, dada sua condição de organismo subordinado ao governo e à administração. Não raro, estão envolvidos altos administradores nos crimes a serem investigados, podendo haver interesses subalternos de autoridades na não apuração dos delitos (RANGEL, 2012).

Para melhor fundamentar estas afirmações sobre a suscetibilidade das polícias aos mandos e desmandos, em clara ingerência nas investigações, veja a seguinte reportagem de agosto de deste ano, após pesquisa realizada com quase dois mil agentes da Polícia Federal:

Uma pesquisa divulgada nesta sexta-feira, 30, pela Federação Nacional dos Policiais Federais com 1.732 agentes apontou que 89,37% disseram existir “controle político das investigações da Polícia Federal”. Segundo a federação, a pesquisa é um “alerta sobre as interferências políticas nas investigações da PF”. Os resultados indicam que é alta a percepção de que há fatores políticos externos atingindo a investigação policial. Ao ouvirem a pergunta sobre se “no ambiente de trabalho, já presenciou ou ouviu algum relato sobre interferências no trabalho investigativo feito pelos policiais federais”, 75,2% dos entrevistados disseram que sim, enquanto 24,7% responderam que não. O trabalho do atual diretor-geral da PF, Leandro Daiello Coimbra, nomeado por Dilma em 2011, foi duramente avaliado. Nada menos que 69% disseram que sua gestão é “péssima” e outros 21,8% afirmaram que ela é ruim. Os policiais federais sugerem que esse quadro de desalento tem relação com investigações feitas pela PF nos últimos anos na área de combate à corrupção. Em resposta à pergunta que abordou “falta de investimento nos últimos anos na PF”, a imensa maioria, ou 94,3%, disse que é “um castigo pelas investigações sobre corrupção”. (CAMPANHA, Fábio. Política, cultura e poder por trás dos panos. Policiais Federais denunciam ‘controle político’ das investigações. 30/08/2013. Disponível em:F. Acesso em: 07/11/2013).

Outra reportagem noticia que, em clara represaria as investigações realizadas pela Polícia Federal onde foram desmanteladas verdadeiras organizações criminosas que desviam dinheiro público, envolvendo personalidades do atual Governo Federal, a Polícia Federal teve vários agentes transferidos de setor, e o que é mais grave, denunciam que algumas operações de menor importância policial têm apenas caráter midiático:

A Federação Nacional dos Policiais Federais divulgou nota onde expressa o apoio da instituição aos agentes federais que foram injustamente responsabilizados pelo atraso da Operação ESOPO, através de um relatório com motivação política, feito para disfarçar a perseguição aos policiais federais responsáveis pelo sucesso das investigações. Ao contrário das demais carreiras públicas, a última greve dos policiais federais não buscou reajustes de salário, e incomodou parte da conjuntura política do país, quando denunciou o sucateamento proposital da Polícia Federal, como castigo pelas operações anticorrupção que incomodaram alguns setores do Governo Federal. Para disfarçar o congelamento promovido no órgão, a direção da Polícia Federal tem divulgado como produtividade apreensões de drogas realizadas por outros órgãos policiais onde a PF realiza apenas a formalização em cartório, e uma grande quantidade de atividades rotineiras têm sido glorificadas com nomes hollywoodianos de operações, para gerarem estatísticas. A última pesquisa realizada pela Fenapef no mês passado causou alvoroço em Brasília, quando mais de 89,37% dos policiais entrevistados disseram existir "controle político das investigações da Polícia Federal", e mais de 90% consideraram a atual gestão péssima ou ruim, conforme noticiado pelo jornal Folha de São Paulo (veja AQUI). Em Belo Horizonte, está em andamento o Inquérito Civil nº 247/2013 do Ministério Público Federal, que já recebeu indícios de abusos da gestão da PF em Minas, na injustificável retirada de policiais federais experientes de setores especializados de análise criminal e inteligência policial, com prejuízos para a Operação ESOPO. Por conta dessas denúncias, gestores da Polícia Federal tentam esconder a verdade: houve um atraso na Operação ESOPO porque policiais experientes e dedicados foram retirados dos seus setores de origem, e realocados em setores burocráticos, como forma de castigo por participarem do movimento sindical e lutarem contra o sucateamento da PF. A greve dos policiais federais foi considerada legal pelo Superior Tribunal de Justiça, porque todas as atividades essenciais foram mantidas, e todas as determinações judiciais foram cumpridas. Por tal motivo a greve foi encerrada com um Acordo Trabalhista firmado entre a Federação Nacional dos Policiais Federais e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com a proibição de qualquer prejuízo funcional aos servidores grevistas (esse acordo tem sido vergonhosamente descumprido pela atual gestão da PF); Durante todo o movimento de greve, o Sindicato da PF em Minas manteve contato ininterrupto com a gestão regional do órgão. Todas as demandas urgentes ou essenciais comunicadas pela gestão da PF foram atendidas e em momento algum, a Administração Regional da PF solicitou ao Sindicato um reforço de policiais para o Núcleo de Inteligência, onde foi realizada a operação ESOPO. Qualquer atraso da Operação ESOPO deve ser creditado à atual Administração da Polícia Federal, que persegue de forma arbitrária os policiais federais experientes e dedicados, que incomodam por irem às ruas lutar contra o sucateamento da PF. Será que a greve da PF foi uma conveniente desculpa para desmontar a estrutura operacional e de inteligência do órgão, principalmente nas capitais onde houve investigações relacionadas aos escândalos do atual governo? (Fenape e Sinpef denunciam direção da PF e perseguição a agentes da operação ESOPO. 18/09/2013. Disponível em:. Acesso em: 07/11/2013).

Veja que as duas reportagens são do segundo semestre do ano de 2013, ou seja, interferência na polícia não é fábula, é real e atual!

Agora convido os leitores a mais uma reflexão: se na Polícia Federal (que é colocada como referencial para as polícias judiciárias estaduais) está havendo ingerências nas investigações o que dirá nas polícias estaduais?

O modelo de monopólio e de exclusividade da investigação criminal nos órgãos da polícia é uma exceção em poucos países do mundo que são pobres e estão diante de uma ditadura ou são evoluídos civilmente e suas polícias possuem liberdade, autonomia, independência, aparelhamento física e de recursos humanos para trabalhar.

Por isso, a questão do monopólio ou exclusividade da investigação penal no Brasil pelas polícias deve ser tratada com muita cautela, pois estamos caminhando nesta conquista chamada democracia, e ela só existe quando o povo é respeitado não só pela letra fria da Lei, mas na prática.

Dessa forma, com os argumentos lançados neste capítulo, é o presente trabalho no sentido da possibilidade do Ministério Público de realizar/conduzir diretamente, com a ajuda ou não de agentes policiais, a investigação criminal.

7. A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA

7.1. A posição da doutrina

Na doutrina o debate sobre o tema é bastante acalorado.

Segundo RANGEL (2012), a posição majoritária é a que defende a possibilidade da investigação criminal ser conduzida pelo Ministério Público.

Os que já se manifestaram favoravelmente sobre a possibilidade da investigação criminal ser conduzida pelo Ministério Público são: Paulo Rangel, Sérgio Demoro Hamilton, José Frederico Marques, Hugo Nigro Mazzilli, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Afrânio da Silva Jardim, Julio Fabbrini Mirabete, Aloísio Firmo G. Da Silva, Maria Emília M. De Araújo, Paulo Fernando Corrêa, Bruno Ferolla, Cristiano Chaves de Farias, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Na doutrina estrangeira podemos destacar: Fabricio O. Guariglia e José Manuel Damião da Cunha.

Em lado aposto, os que já se manifestaram contrariamente à investigação criminal ser conduzida pelo Ministério Público, pelo que se destacam: Luís Guilherme Vieira, José Afonso da Silva, Miguel Reale Júnior, Eduardo Reale, José Carlos Fragoso, Nélio Roberto Seidi Machado, Antônio Evaristo de Moraes Filho, Juarez Tavares e Luis Vicente Cernicchiaro.

7.2. A posição da Jurisprudência nos Tribunais Superiores

Vencida a rápida análise sobre a doutrina, passemos em revista pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a posição amplamente majoritária é a da possibilidade da investigação criminal ser conduzida pelo Ministério Público.

Inclusive é muito citado o Enunciado Sumular nº 234 (STJ) que reza: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia” (grifei), como sendo permissiva da investigação criminal ser conduzida pelo Ministério Público, já que afirma a possibilidade do membro do Ministério Público participar da investigação criminal.

Para efeito de melhor explanação sobre o conceito de “entendimento do STJ sobre o tema”, é interessante fazer menção à composição do referido tribunal, no tocante à sua divisão administrativa em seção de julgamento.

O STJ está divido (administrativamente) em três Seções de Julgamento, sendo que cada uma delas é composta por duas Turmas, que por sua vez são integradas por cinco ministros. Dentro dessa divisão administrativa, cabe à 3ª Seção de Julgamento, que por sua vez é integrada pela 5º e 6º Turmas de Julgamento a matéria de Direito Penal. Havendo divergências entre as Turmas de uma mesma Seção, a matéria é levada para votação na respectiva Seção. Havendo divergências entre Turmas de Seções distintas, a matéria é levada ao Pleno do STJ (Turmas de Julgamento. FSTJ. FDisponívelFem:F. Acesso em: 08/11/2013).

Assim, o presente trabalho terá como foco os julgamentos da 5ª e 6ª Turmas, que atualmente possuem como membros os seguintes Ministros: Laurita Vaz; Maria Thereza de Assis Moura; Jorge Mussi (Presidente); Sebastião Reis Júnior; Marco Aurélio Bellizze; Assusete Magalhães; Moura Ribeiro; Regina Helena Costa; Rogerio Schietti Cruz e Marilza Maynard (Desembargadora Convocada).

Em julgamento realizado em 04 de setembro de 2012, que teve como Ministra Relatora Laurita Vaz, a 5ª Turma denegou, por unanimidade, ordem de habeas corpus originário de feito que teve o Ministério Público Federal como condutor da investigação criminal, abaixo transcrito parte da ementa do julgamento:

HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA. PENAL. HOMICÍDIO. ART. 70 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CIRURGIA PLÁSTICA REALIZADA EM GOIÂNIA/GO. MORTE OCORRIDA EM HOSPITAL DE CEILÂNDIA/DF. MINISTÉRIO PÚBLICO. PODERES DE INVESTIGAÇÃO. LEGITIMIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. [...]. 2. [...]. 3. A legitimidade do Ministério Público para a colheita de elementos probatórios essenciais à formação de sua opinio delicti decorre de expressa previsão constitucional, oportunamente regulamentada pela Lei Complementar n.º 75/1993 (art. 129, incisos VI e VIII, da Constituição da República, e art. 8.º, incisos V e VII, da LC n.º 75/1993). Precedentes. 4. A Polícia Judiciária não possui o monopólio da investigação criminal, possuindo o Ministério Público legitimidade para determinar diligências investigatórias. Inteligência da Lei Complementar n.º 75/93 e do art. 4.º, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Precedente. 5. É consectário lógico da própria função do órgão ministerial - titular exclusivo da ação penal pública - proceder à realização de diligências investigatórias pertinentes ao respectivo âmbito de atuação, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria, mormente quando houver indício de infração penal atribuída a membro do Parquet, hipótese em que a apuração competirá ao Ministério Público Federal, por seus órgãos especialmente designados nos termos do art. 18, parágrafo único, da Lei Complementar n.º 75/93, e do art. 41, parágrafo único, da Lei n.º 8.625/93. Precedente. 6. Ordem denegada. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 195.901/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012).

Em outro julgamento, realizado na mesma data do julgado anterior, porém pela 6ª Turma, que teve como Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, firmou o entendimento de que não há ilegalidade na atuação do Órgão do Ministério Público que instaura e preside investigação criminal, mormente quando há o envolvimento de agentes policiais na prática de condutas ilícitas, in verbis:

PROCESSUAL PENAL. INVESTIGAÇÃO INSTAURADA E PRESIDIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. 1. A compreensão firmada nesta Corte é de que não há ilegalidade na investigação criminal instaurada e presidida pelo Ministério Público. 2. De acordo com o entendimento da Relatora, ao Ministério Público cabe, em princípio, somente o controle externo da polícia judiciária. Apenas em casos extraordinários poderia o Parquet presidir investigações, como ocorre na espécie, quando representantes da polícia se encontram envolvidos, pois um dos investigados é Delegado de Polícia. 3. Recurso ordinário provido. (grifei). (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 29.289/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012).

Em recente julgado, que teve a relatoria do Min. Marco Aurélio Bellizze, onde o Ministério Público ex auctoritate propria conduziu investigação criminal, inclusive com interceptação telefônica que foi diligenciada e transcrita por servidores do Parquet, o STJ entendeu, por unanimidade, ser possível, conforme transcrição da ementa:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. MEDIDA IMPRESCINDÍVEL À SUA OTIMIZAÇÃO. EFETIVA PROTEÇÃO AO DIREITO DE IR, VIR E FICAR. 2. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR À IMPETRAÇÃO DO PRESENTE WRIT. EXAME QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 3. CORRUPÇÃO PASSIVA E FAVORECIMENTO REAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. CONDUÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE AS ESCUTAS E AS TRANSCRIÇÕES FORAM EFETUADAS POR SERVIDORES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DILIGÊNCIA QUE SE MANTEVE SOB A RESPONSABILIDADE DO PARQUET. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE MANIFESTA INEXISTENTE. 4. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE NÃO CARACTERIZADO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. [...]. 2. [...]. 3. É lícito ao Parquet promover, por autoridade própria, atos de investigação penal, pois esses compõem o complexo de funções institucionais do Ministério Público e visam instrumentalizar e tornar efetivo o exercício das competências que lhe foram expressamente outorgadas pelo próprio texto constitucional - poderes implícitos -, respeitadas - não obstante a unilateralidade do procedimento investigatório - todas as limitações que incidem sobre o Estado em tema de persecução penal. 4. Na espécie, além da possibilidade, em abstrato, da colheita da prova pelo Ministério Público, a medida foi justificada nas peculiaridades da hipótese, acentuando o Tribunal Estadual que por tratar-se "de crime organizado, envolvendo servidores públicos que sucumbem a pedidos de presos para introdução de celulares nas unidades penitenciárias para dar continuidade ao cometimento de crimes, em troca de dinheiro, muito mais coerente que a atividade investigatória seja realizada pelo Ministério Público, por meio de um grupo de Promotores especializados no combate a esse tipo de criminalidade (GAECO)". Frise-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu acerca da impossibilidade de se interpretar restritivamente o art. da Lei 9.296/1996 - que cuida da condução das escutas pela autoridade policial -, sob pena de se inviabilizar a efetivação das interceptações telefônicas, até mesmo porque o legislador não teria como efetuar a distinção necessária entre as variadas condições de estrutura e aparelhamento das unidades da Federação no que concerne à investigação penal, especialmente em época de criminalidade organizada, não raras vezes chefiada por agentes estatais, como é o caso dos autos. 5. Entretanto, para que a possibilidade de colheita da prova diretamente pelo Ministério Público - em razão da necessidade de adequação dos instrumentos de investigação penal à atual realidade criminal do país - seja não só legal, como também legítima no caso concreto, o exercício da discricionariedade motivada no momento da valoração da prova não basta, pois se fará imprescindível que a atividade jurisdicional adeque-se frente a esse moderno modelo de investigação, exercendo a fiscalização da prova com maior profundidade - isto é: quando do deferimento, da colheita e da apreciação da prova -, a fim de impedir distorções e desigualdades em sua aquisição, ferindo de morte o princípio da paridade de armas, que garante um processo penal justo e equilibrado. Para tanto, repita-se: exigir-se-á do hodierno julgador - inclusive em maior grau e amplitude do que se exigia antes - elevado controle e rigor na admissão, produção (e introdução no processo) e valoração da prova requerida e realizada pelo Parquet. 6. A eventual escuta e posterior transcrição das interceptações pelos servidores do Ministério Público não têm o condão de macular a mencionada prova, pois não passa de mera divisão de tarefas dentro do próprio órgão que, por assim dizer, apenas se refere à organização administrativa da instituição, divisão de tarefas essa que não retirou dos promotores de justiça a responsabilidade pela condução das diligências, tanto que consta expressamente do acórdão atacado - e dos demais documentos juntados aos autos - que as interceptações ficaram sob a responsabilidade de dois promotores de justiça especialmente designados. 7. Ademais, no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, de forma que, acaso a defesa entenda que não houve apenas transcrição das interceptações, mas sim interpretação, com emissão de juízo de valor acerca dos trechos das escutas - o que sequer pode ser verificado em habeas corpus, por demandar, necessariamente, revolvimento de provas -, deve promover a impugnação pontual, por meio de instrumento contestatório próprio, demonstrando o prejuízo imprescindível, pois o simples inconformismo com o procedimento utilizado pelo Ministério Público na realização da diligência, desprovido de prova inequívoca da mácula ocasionada, não se presta para o reconhecimento de nulidade, especialmente na atual sistemática processual, em que a formalidade há de ceder à substância, havendo esta de prevalecer se e quando em confronto com aquela. Inexiste, assim, ilegalidade evidente a ser reparada no tocante às interceptações telefônicas realizadas. 8. [...]. 9. Habeas corpus não conhecido. (grifei) (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 244.554/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 17/10/2012).

Ora, diante dos julgados acima, de diferentes relatores, verifica-se que a 3ª Seção de Julgamento do STJ, constituída pela 5ª e 6ª Turmas, entendem ser possível a investigação criminal ser conduzida pelo Ministério Público.

Após análise da jurisprudência do STJ, passemos em revista pela jurisprudência de nossa mais alta corte.

No Supremo Tribunal Federal (STF), a matéria nunca foi levada a julgamento no plenário, porém há algumas decisões isoladas, bem como manifestação de alguns ministros por meio de voto.

No STF a matéria é muito polêmica, havendo precedentes nos dois sentidos (vendando e permitindo), sendo que o mais recente foi no sentido de permitir ao Ministério Público realizar a investigação criminal.

Atualmente, podemos dizer que há três correntes no STF:

1ª corrente do Ministro Marco Aurélio Mello: em que pese ainda não ter se manifestado oficialmente, ele já adiantou sua posição no sentido de que o Ministério Público não possui prerrogativas para realizar investigação criminal, nos dizeres do ministro, in verbis: “Não reconheço a possibilidade de o Ministério Público colocar no peito a estrela e na cintura a arma para investigar” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal Notícia do STF. Disponível em:. Acesso em: 11/11/2013).

2ª corrente dos Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski que entendem ser possível o poder investigatório do Ministério Público em ações criminais desde que em casos excepcionais, quando houver o envolvimento de agentes policiais, abuso de autoridade, crimes contra a administração pública, quando as autoridades policiais se omitirem, quando houver o envolvimento de membros do próprio Parquet. Como se pode notar, é uma posição intermediária entre a vedação e a permissão.

3ª corrente dos Ministros é formada pelos Ministros Ayres Britto (já aposentado) e Joaquim Barbosa, que entendem que o Ministério Público pode exercer a função investigatória sem qualquer embaraço, pois “assim, o Ministério Público exerce melhor sua função de defender a ordem jurídica”. Para essa corrente, “investigação criminal” é gênero do qual faz parte o “inquérito policial”, e este não suprime aquele. (HAIDAR, Rodrigo. STF decide sobre poder de investigação penal do MP. Consultor Jurídico. Disponível em:. Acesso em: 11/11/2013).

Entretanto, como a questão ainda não foi votada pelo pleno não é possível afirmar qual será a posição final do Supremo a respeito da matéria.

De qualquer forma, os últimos julgamentos realizados pela 2ª Turma do STF têm sido no sentido da permissão da investigação criminal ser conduzida pelo Ministério Público, conforme a transcrição de algumas ementas:

"HABEAS CORPUS" - CRIME DE PECULATO ATRIBUÍDO A CONTROLADORES DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS, DENUNCIADOS NA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (CP, ART. 327)- ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (CP, ART. 327)- VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOTADAMENTE PORQUE OCORRIDA, NO CASO, SUPOSTA LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS - CASO "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v. G.) - OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO. - O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a "informatio delicti". Precedentes. - A investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. - A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o "dominus litis", determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua "opinio delicti", sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. - A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais. - Incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público. - Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. - O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de "dominus litis" e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes: RE 535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO "PARQUET", O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL. - O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra-orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova "ex propria auctoritate", não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio ("nemo tenetur se detegere"), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. , v. G.). - O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o "Parquet", sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. - O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso - considerado o princípio da comunhão das provas - a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório. (grifei). (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 94173, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 27/10/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-02384-02 PP-00336).

Habeas corpus. 2. Poder de investigação do Ministério Público. 3. Suposto crime de tortura praticado por policiais militares. 4. Atividade investigativa supletiva aceita pelo STF. 5. Ordem denegada. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 93930, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/12/2010, DJe-022 DIVULG 02-02-2011 PUBLIC 03-02-2011 EMENT VOL-02456-01 PP-00018).

Por fim, foi reconhecida a existência de repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário de nº 593727 de Minas Gerais, que foi levado para julgamento em Plenário em 19/12/2012, porém após o voto do Ministro Luiz Fux reconhecendo a legitimidade do Ministério Público de realizar investigação criminal, o julgamento foi suspenso ante o pedido de vista apresentado pelo Ministro Marco Aurélio Mello.

Dessa forma, atualmente, a matéria aguarda julgamento pela Suprema Corte brasileira.

8. CONCLUSÃO

A pretensão deste trabalho é de demonstrar a instituição do Ministério Público como uma das mais importantes conquista para a democracia na Constituição de 1988.

Sua missão não é a de acusação, mas sim de fiscalizar a aplicação da Lei caso a caso. Assim sendo, uma das atribuições conferidas ao Ministério Público, com exclusividade, é a titularidade da ação penal, conforme sua opino delicti.

Entretanto, para que possa formar sua opino delicti, sem que fosse contaminado por forças externas, a CRFB/1988 dotou a instituição com todos os poderes inerentes à sua atuação como verdadeiro fiscal.

Dentre essas atuações está a possibilidade de realizar/conduzir diretamente ou conjuntamente com autoridades/agentes policiais ou, ainda, sem a qualquer interferência ou ajuda dos agentes policiais a investigação criminal.

Conforme afirmado ao longo deste trabalho, os princípios institucionais (unidade, indivisibilidade e independência funcional), aliado à autonomia funcional e administrativa e, ainda, as garantias funcionais da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, foram-lhe concedidas para poder desempenhar sua função, dentre as quais se destaca a investigação criminal de forma direta e exclusiva, como meio a garantir o cumprimento da Lei.

É a garantia de que se o investigado possuir alto poder econômico e/ou apadrinhados políticos não terá a investigação desviada de seu foco. Ou, se o investigado for pessoa abastarda de recursos financeiros e/ou possui inimigos políticos será taxado por “bode expiatório”.

Essa garantia não é simplesmente do cidadão, mas da democracia, sendo que a instituição tem o dever de defender o regime democrático.

Registre-se, também, que somente uma instituição que possui orçamento próprio possui liberdade para investigar quem quer que seja sem temer as represálias dos políticos.

Soma-se a isso, o fato de que internacionalmente, todas as nações detentoras de elevado grau de desenvolvimento ter uma instituição que exerce esse papel fiscalizador e que possui princípios e garantias semelhantes ao Parquet brasileiro, sendo que em alguns lugares, como em Portugal, a polícia judiciária está atrelada ao Ministério Público.

A exclusividade ou o monopólio da investigação criminal não é visto com bons olhos pelo regime democrático, pois deixar a cargo de uma única instituição “direitos individuais indisponíveis” é um risco à democrática que não se pode mensurar.

Por outro lado, não deve o Ministério Público ser investido da função de “promotor investigador”, esse não é o seu papel constitucional, porém deve haver um ponto de equilíbrio entre sua atuação de fiscal da lei e a possibilidade de realizar direta e exclusivamente a investigação criminal.

Tal equilíbrio existirá sempre que a investigação estiver a indicar envolvimento de autoridades e/ou agentes policiais, figuras políticas, pessoas com recursos financeiros e/ou ligadas a qualquer tipo de autoridades, ou sempre que houver a omissão dos órgãos policiais em realizar a investigação com total isenção e parcialidade.

Por fim, observe-se que esse deve ser o posicionamento que o Supremo irá adotar, já que quando há posições tão antagônicas em uma matéria tão polêmica, normalmente é adotada uma posição intermediária entre os extremos.

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Excelente abordagem, ainda ontem estive em uma palestra com o Promotor Francisco Cembranelli que abordou o tema compactuando com a sua visão doutor. continuar lendo

Gostei da reportagem, vem contribuir pela abordagem de tema muito discutido na esfera policial e ao mesmo tempo esclarecedor. continuar lendo